黑龙江省人民检察院
亚布力人民检察院张建伟 | 涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察
时间：2020-12-29
来源：中国法律评论
作者：张建伟
编辑：高博
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审核：季岩
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导言
公诉案件与自诉案件之转化关系，包含公诉转自诉和自诉转公诉两种。公诉转自诉之法定情形，规定在刑事诉讼法第210条第（三）项，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
此外，公诉与自诉之转化，还涉及因罪名认定之差异而形成的情形：在公诉程序中，发现侦查、审查起诉和审判的案件应属于自诉案件，或者自诉案件起诉和审判中发现应属于公诉案件，由此发生诉讼程序转化之必要与行为。
一起刑事案件，已经提起自诉且为法院所受理，公安机关对于同一案件进行立案侦查、检察机关提起公诉，这种自诉转公诉之情形，是刑事诉讼法学研究之盲点。
2020年10月26日，杭州市余杭区吴女士以网传“杭州年轻女子取快递遭偷拍并被造谣出轨快递员”一事向余杭区人民法院提起诽谤罪的刑事自诉，自诉人要求追究朗某、何某两人的刑事责任且“绝不和解”。12月14日余杭区人民法院决定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供协助。
这一案件的基本案情是：吴女士是余杭区某小区业主，她到小区门口快递站取快递邮件。郎某为该快递站帮顾客签收快递之人。在吴女士取快递之时，郎某偷拍其等候取件的视频，并产生念头，联系其友何某对偷拍的9秒钟视频进行了“情节”编造。何某以吴女士的微信头像和名字将自己的微信头像和名字加以替换，假扮吴女士与郎某进行微信对话，编造吴女士为富婆，且为有妇之夫，并已生育，“吴女士”主动邀请快递员去酒店开房，虚构各种情节乃至情色细节形成聊天记录。
郎某将偷拍视频与聊天记录发布在人数近300的“车友群”。该视频与聊天记录在微信群里被大量转发，传至多个城市，乃至国外，造成吴女士名誉受到严重损害并引发其他一系列恶果。吴女士生活和工作受到困扰，精神也遭到相当程度的损害。她成了别人眼中道德败坏的渣女。尽管她表明自己未婚未育也非富婆，仍无济于事。因为这件事，她被公司劝退，并无法找到新的工作，男友为陪她处理此事，耽误工作，也被公司劝退，也处于失业状态。事发一月后，吴女士被诊断精神状况处于抑郁状态。
事发后，郎某和何某轻描淡写，声称他们只是开个玩笑，对行为的性质和后果缺乏认知，不得已进行道歉也缺乏诚意，录制的道歉视频中两人均带着墨镜和口罩，无真诚悔改之意，无法获得吴女士的谅解。
这一事件引起社会高度关注，媒体纷纷加以报道和评论。人民检察院就此案向余杭区公安分局建议予以立案侦查，启动刑事公诉程序。12月25日，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。
人民检察院介入这一案件，不但为吴女士增加了助力，也为社会公众的正义呼声作出了积极回应，公安机关立案侦查，对于许多关心吴女士权益的人也是一个振奋人心的消息。这一自诉转公诉的做法，立即引起司法界和学术界的热议。
这一做法，涉及三个法律和司法问题，值得研议：一是这一案件是否符合提起公诉的法定条件，二是有无必要启动公诉程序，三是公诉程序启动后自诉案件如何处理。
这起涉嫌诽谤案是否符合提起公诉的条件
我国《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
诽谤罪属于既可以自诉也可以公诉的犯罪。人民检察院进行起诉的法定情形有两项：一是《刑法》第98条规定：如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院可以代为告诉；二是刑法第246条规定：侮辱、诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的，可以作为公诉案件论处。
对于前一种情形，法律规定“代为告诉”，究竟属于自诉还是公诉，值得追问。一些国家规定检察机关对于自诉案件符合特定情形时可以担当自诉，认为案件仍然属于自诉性质，只是由检察机关为自诉权人担当起诉讼的责任。这种担当公诉包括自诉权人因特定原因无法行使自诉权或者继续自诉的情形。在我国，代为告诉意味着检察机关属于代位提起诉讼的主题，如果无须立案侦查则直接提起诉讼，代表的是自诉权人而非公共利益，这样案件仍然属于自诉性质，不生自诉转公诉问题。
第二种情形不同，检察机关认为该案属于“严重危害社会秩序和国家利益的”性质，代表国家提起公诉，属于自诉转公诉的情形。
此案可能的争点在于，郎某和何某的诽谤行为是否严重危害社会秩序和国家利益。这一案件不涉及国家利益，这一点较为明确；需要讨论的，是他们的行为是否具有严重危害社会秩序的性质。
检察机关就此给出肯定的结论，理由是“相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定社会领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序”。
对照最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于利用信息网络诽谤他人应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形的解释，这些情形包括：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。显然，本案不符合前六种情形，因此，需要审视的是第七种情形“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
这里规定的其他情形，赋予公安司法机关根据案件具体情况进行认定的权力，是原则性之外体现灵活性的内容。社会生活具有纷繁复杂的特征，法律和司法解释规定难以一一列举，不能不做这类灵活性规定，以期具体司法中加以衡量。
就本案来说，网络公共空间也构成了一种公共秩序，迨无疑义。公共秩序，也被称为“社会秩序”，是社会公共领域按照一定顺序、布局，组织和合理安排各个构成部分，实现正常运转或者良好状态的局面。凡多人的活动构成的公共领域，都存在秩序问题，需要建立规章制度并以一定规范形式防止混乱。网络公共空间也是如此。
因此，最高人民法院、最高人民检察院在涉及网络犯罪的若干司法解释中[ 例如《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。]已经将网络空间视为公共场所，则网络公共领域的秩序当然属于公共秩序。
有论者认为，尽管网络空间属于公共场所，但是就本案来说，尚不构成“引发公共秩序混乱的”情形，因此这一案件不能转成公诉案件。这是本着《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二种情形作出的分析，这一案件适用的，应当是第七种情形即“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
我认为，郎某和何某将视频和编造的聊天记录发布到网上的做法，随着广泛传播，具有空间的无限性和传播的快捷性，已非过去诽谤罪之损害范围极为有限的状况可以比拟。不仅如此，网络传播的特点，不仅对被害人本人造成的杀伤力巨大，而且对于网络社会人们的冲击也很大，让人们失去安全感，形成失序感。
对于网上诽谤行为，如果不加以严肃处理，严厉惩罚，还可能鼓励其他人纷纷效尤，进一步破坏网络健康发展的条件，对民众的隐私、名誉等造成严重损害。
有鉴于此，人民检察院将这一案件认定为“其他严重危害社会秩序”的情形，可以说有着充分的理据。
这起涉嫌诽谤案有无必要提起公诉
本案已经由吴女士提起自诉，而且该自诉案件已经得到法院受理。易言之，对于涉嫌犯罪者的刑事责任追究可以通过自诉案件的审理来完成，是否还有必要启动刑事公诉程序？何况浙江省杭州市公安局余杭分局8月13日，已依据《治安管理处罚法》第42条之规定，决定对郎某、何某行政拘留九日，再启动刑事公诉程序的必要性在哪里？
对于这一问题，需要考虑的几个因素：一是案件涉及的公共利益，这构成检察机关提起公诉的首要因素；二是公诉体现的国家积极干预与社会影响；三是自诉中被害人之诉讼权利与实体权利得以实现的基本条件和难易程度；四是检察机关这样做向社会传递的信号。
就本案来说，郎某和何某故意捏造和散布虚构的事实并无疑问，这些行为“足以贬损他人人格，破坏他人名誉”也无疑问。关于情节严重之认定，根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“情节严重”的司法解释，符合利用信息网络诽谤他人诸情形的第（一）项“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。[ 其他情形包括：（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的：（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。]
这些事实，不难查证清楚。因此，对于刑事侦查来说，工作量不大，复杂程度不高。被害人吴女士也不存在被强制、威吓或者其他原因不能行使诉权的情况，而且从该案进入公众视野，成为舆论场中人们关注和热议的案件，对于被害人实现诉讼权利和实体权利都是有利的。人们可以合理预期，自诉人吴女士的诉讼请求应当能够获得实现。
在这种情况下，检察机关主动提出启动公诉程序，考虑的就不仅仅是被害人个人的权利了，还考虑的是公共利益的维护。检察机关是代表国家行使公诉权的机关，公诉权的理论基础恰是犯罪行为不仅侵害了被害人的个人权利，同时也侵害了公共秩序和社会治安，后者属于公共利益的范畴。检察机关从维护公共利益的必要性出发，对于可以自诉也可以公诉的案件提起公诉，体现了鲜明的公共利益代表人的角色立场。
德国法学家罗科信曾指出，自诉与公诉之关系，在德国“既非具排他性，亦非补充关系”，检察机关“仅于该可被提起自诉之罪具有公众之利益之考量时”可以提起公诉。罗科信还指出：“自诉程序亦得因检察机关之担当诉讼，而被终结之。如检察机关认为该项刑事追诉涉及公共利益者，则该诉讼程序即由原来之诉讼状态转变为一般的诉讼程序。”[ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第578、582页。]
德国刑事诉讼法对于自诉案件，规定检察机关提起公诉的条件是“存在公共利益”，该法第376条规定：“第三百七十四条（即自诉案件范围规定）所称犯罪行为，仅当存在公共利益时，才由检察院提起公诉。”对于检察院参与和担当诉讼，该法第377条规定：“检察官无义务参与自诉程序。如果法院认为检察官有必要担当诉讼，则向法院移送案件。”此外，“检察院亦可在判决具有确定力的任何程序阶段，以明确的声明担当诉讼。提出法律救济即包含了担当诉讼。”
按照这些规定，自诉案件通常检察机关并不介入，但是存在公共利益之时或者法律另有规定的情况下，提起公诉或者参与诉讼或者担当诉讼。
本案作为一起有着广泛社会影响的诽谤案件，其社会影响已经超越了一般诽谤案件的范围，具有公共利益的指标意义。过去刑法视域中的诽谤，只是熟人之间的恶意诋毁，影响范围有限，网络时代的诽谤早已今非昔比，对当事人的损害无远弗届，而且扰乱了网络社会的秩序，引起公众的安全感的丧失和对于现代技术健康应用的普遍疑虑。
不仅是案件本身涉及的网络公共秩序的维护具有公共利益，提起公诉的公共利益宣示意义也构成了该案启动刑事公诉程序的理由。因此，犯罪状况借助网联网技术发生了变化，司法不能郑人买履，不知变通。
这一案件，检察机关的积极作为，对于自己行使诉权的被害人来说，也起到雪中送炭的作用，对于不仅是本案被害人、也包括其他同类被害人维护自己的权利起到鼓舞作用，因此，即使被害人已经提起自诉案件且法院予以受理，人民检察院提起公诉仍然有着不可替代的价值。就诉讼推进的力度和对于被害人的便利性来说，自诉是无法与公诉比肩的。
从本案郎某和何某的诽谤行为和造成的恶果以及二人事后的悔过态度看，公安机关的行政处罚不足以“罚当其罪”，也不足以产生警诫效尤者的一般预防作用，就此可以看出，就此案进行刑事追诉并非没有必要。
如何进行公诉与自诉的程序的转化衔接
这起案件已经提起自诉，该案经受理后与法院形成了诉讼系属关系，如今该案件在法院系属中，又启动了刑事公诉程序，则同一案件形成公诉与自诉并存的局面，需要理顺两者的关系。
对于这一案件，人们用“自诉转公诉”的说法来描述其程序，这一说法存在一个问题，即自诉如何向公诉转化，是启动公诉程序之后自诉案件自动转化为公诉程序还是需要推动这一转化，刑事诉讼法和相关司法解释并未就此有所规定。
对于这一问题，需要从以下几个方面进行思考：
一是对同一案件，是否允许公诉与自诉并存的局面。所谓同一案件，指的是被告人加犯罪事实同一两个要素，不取决于起诉主体是否同一。对于刑事犯罪的追诉，是否采取公诉与自诉双轨制和对等原则，值得研议。罗克信指出：“自诉并非补充性；亦即其得自始即被提出，具有提起自诉资格之人并不需要请求检察机关提起公诉，而在此请求被拒绝后，方得提起自诉（即自诉、公诉二者可独立分开进行）。” [ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第580页。]
在我国台湾地区，对于刑事犯罪的追诉，曾经采取公诉与自诉双轨制，在检察机关侦查终结前，允许犯罪行为的直接受害人提起自诉，因此同一案件在司法实务中不可避免出现自诉与公诉并存的局面。
不过，对于同一案件，如果允许公诉与自诉并存，固然保障了国家的诉讼意志在起诉中得以实现同时实现被害人的诉权，但是，也存在明显弊端：如果公诉或者自诉有先后，一种诉讼已经做出生效判决，另一种诉讼则法院如果再受理，后一种诉讼可能失去实质意义。
对于被告人来说，恐怕不能因同一犯罪被重复处罚，因此重复起诉是否具有实质意义，不无疑问，只是白白浪费司法资源；如果公诉与自诉各自作出判决且不相同，不但难以执行而且损害司法公信力，动摇司法权威。因此，两个诉讼应当合并审理为宜。
对于自诉案件，如果已经启动了公诉程序，适当的做法应当是：自诉案件不应再行受理。德国的做法，当事人依法提起自诉，检察机关有三种选择：一是放弃参与自诉；二是在进行自诉程序之期日在场，但只持观望态度；三是检察机关提起公诉。检察机关“可自始提起公诉，如此一来即不得提起自诉”，也可以在自诉程序中担当诉讼。[ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第579页。]
在我国台湾地区，如果同一案件检察官开始侦查而自诉权人再提起自诉，按照“刑事诉讼法”第323条第一款规定，除告诉乃论之罪，经犯罪行为的直接被害人提起自诉不受限制外，同一案件经检察官开始侦查，不得再行自诉。
这是公诉优先自诉的规定，不再实行公诉与自诉对等原则。
对于已经提起自诉，是否可以再提起公诉，有的国家或者地区采取自诉优先公诉的做法。林钰雄教授指出：“合法自诉后，检察官若再就同一案件为不起诉处分者，该不起诉处分无效；若为起诉处分者，法院应就该后提起之公诉谕知不受理判决。”
我国台湾地区“刑事诉讼法”第323条第2款规定，在开始侦查以后，检察官知有自诉在先或者属于告诉乃论之罪而直接被害人提起自诉，应即停止侦查，将案件移送法院，但是遇有急迫情况，可以采取必要的处分措施。该法之324条规定：同一案件经提起自诉者，不得再行告诉。这是自诉优先公诉的规定。这一做法，原因在于，提起自诉后该案即已系属到法院，对于同一案件，如果重复起诉，有违一事不再理原则，这与提起公诉后被害人再提起自诉，原理是一样的。
由此可见，自诉与公诉谁优先，是一个制度选择问题，无须只执一端进行绝对化思考。
在我国，已经提起公诉，被害人以当事人身份参与诉讼，无须另行提起自诉；如果属于自诉案件，检察院对于已经生效的自诉案件判决认为确有错误，可以提起审判监督程序的抗诉，也不需要另行提起公诉。
在刑事诉讼法和相关司法解释没有相关规定的情况下，出现自诉以后再行启动刑事公诉程序的做法，不能不考虑两种诉讼并存应当如何解决的问题，包括选择自诉优先还是公诉优先以及公诉自诉并行问题。对于公诉与自诉并存问题，刑事诉讼法和司法解释可以在三种处理方式中作出选择：
一是采行自诉优先的做法，则除非自诉人撤回自诉或者被驳回自诉，否则不能启动公诉程序；
二是采行公诉优先的做法，一旦开始刑事立案侦查，对于同一案件不应再受理自诉；如果已经受理自诉，可以采取公诉吸收自诉的办法，即启动公诉程序后，自诉程序吸收进公诉程序，法院终止自诉案件的审理，被害人以当事人身份参与诉讼；
三是自诉与公诉并行，启动公诉程序后，自诉案件中止审理，待提起公诉后将公诉与自诉合并审理。以上述哪一种方案解决自诉与公诉并存问题，需要加以权衡。
笔者认为，采取公诉优先的做法，不失为最佳选择。另外，在自诉案件启动侦查以后，公安机关、检察机关撤案或者不起诉的情况下，允许被害人根据刑事诉讼法第210条第（三）项向法院提起自诉，可以作为当事人权利的救济手段。
余杭郎某和何某涉嫌诽谤案，吴女士已经提起自诉且法院已经受理，公安机关对于同一案件进行立案侦查，吴女士若没有主动撤诉（包括法院无法说服其撤回自诉），也不属于拟制撤回自诉的情形，并且无法定理由裁定驳回自诉，就必然存在着对于同一案件公诉与自诉并存的难题。
就本案来说，要解决这一问题，司法机关可以说服自诉人撤回自诉，吴女士以当事人身份参与案件的公诉程序，由此完成自诉案件转化成公诉案件的过程，避免两种诉讼并存，案件推进诉讼进程存在差异，产生程序上的冲突和实体裁判的难题。
结语
现代刑事司法中的自诉乃历史上私人诉追主义的延伸，有些国家已经以公诉垄断主义取代了私人诉追主义，也有些国家实行公诉为主、自诉为辅的混合主义。我国采取后一种模式，并随着司法实践暴露出的问题，对自诉制度有所调整，将过去单纯的自诉案件加入了公诉因素，形成某些自诉案件可以进行公诉的制度。
多年来，自诉往往被视为畏途。司法实践中，对于被害人来说，私人诉追有一定难度，陷入讼累不说，立案难、取证难、证明难、达成诉讼目标难等问题不同程度存在。司法机关对于自诉的重视程度和积极性也不高，因此自诉多呈萎缩状态。
检察机关对于涉及公共利益的自诉案件，主动建议启动侦查程序，行使公诉权，符合检察职能主动积极作为的特性，表现了对于被害人权利和公共利益的敏锐性和高度负责的精神，不但为辛苦自诉的被害人提供了一大助力，对于公众来说，也提供了维护合法权利的新的机会。对于涉及公共利益的案件，检察机关可以主动作为，当事人也有权向检察机关请求公诉，理应成为完善自诉制度的新的增长点。
公诉案件与自诉案件之转化关系，包含公诉转自诉和自诉转公诉两种。公诉转自诉之法定情形，规定在刑事诉讼法第210条第（三）项，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
此外，公诉与自诉之转化，还涉及因罪名认定之差异而形成的情形：在公诉程序中，发现侦查、审查起诉和审判的案件应属于自诉案件，或者自诉案件起诉和审判中发现应属于公诉案件，由此发生诉讼程序转化之必要与行为。
一起刑事案件，已经提起自诉且为法院所受理，公安机关对于同一案件进行立案侦查、检察机关提起公诉，这种自诉转公诉之情形，是刑事诉讼法学研究之盲点。
2020年10月26日，杭州市余杭区吴女士以网传“杭州年轻女子取快递遭偷拍并被造谣出轨快递员”一事向余杭区人民法院提起诽谤罪的刑事自诉，自诉人要求追究朗某、何某两人的刑事责任且“绝不和解”。12月14日余杭区人民法院决定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供协助。
这一案件的基本案情是：吴女士是余杭区某小区业主，她到小区门口快递站取快递邮件。郎某为该快递站帮顾客签收快递之人。在吴女士取快递之时，郎某偷拍其等候取件的视频，并产生念头，联系其友何某对偷拍的9秒钟视频进行了“情节”编造。何某以吴女士的微信头像和名字将自己的微信头像和名字加以替换，假扮吴女士与郎某进行微信对话，编造吴女士为富婆，且为有妇之夫，并已生育，“吴女士”主动邀请快递员去酒店开房，虚构各种情节乃至情色细节形成聊天记录。
郎某将偷拍视频与聊天记录发布在人数近300的“车友群”。该视频与聊天记录在微信群里被大量转发，传至多个城市，乃至国外，造成吴女士名誉受到严重损害并引发其他一系列恶果。吴女士生活和工作受到困扰，精神也遭到相当程度的损害。她成了别人眼中道德败坏的渣女。尽管她表明自己未婚未育也非富婆，仍无济于事。因为这件事，她被公司劝退，并无法找到新的工作，男友为陪她处理此事，耽误工作，也被公司劝退，也处于失业状态。事发一月后，吴女士被诊断精神状况处于抑郁状态。
事发后，郎某和何某轻描淡写，声称他们只是开个玩笑，对行为的性质和后果缺乏认知，不得已进行道歉也缺乏诚意，录制的道歉视频中两人均带着墨镜和口罩，无真诚悔改之意，无法获得吴女士的谅解。
这一事件引起社会高度关注，媒体纷纷加以报道和评论。人民检察院就此案向余杭区公安分局建议予以立案侦查，启动刑事公诉程序。12月25日，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。
人民检察院介入这一案件，不但为吴女士增加了助力，也为社会公众的正义呼声作出了积极回应，公安机关立案侦查，对于许多关心吴女士权益的人也是一个振奋人心的消息。这一自诉转公诉的做法，立即引起司法界和学术界的热议。
这一做法，涉及三个法律和司法问题，值得研议：一是这一案件是否符合提起公诉的法定条件，二是有无必要启动公诉程序，三是公诉程序启动后自诉案件如何处理。
这起涉嫌诽谤案是否符合提起公诉的条件
我国《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”
诽谤罪属于既可以自诉也可以公诉的犯罪。人民检察院进行起诉的法定情形有两项：一是《刑法》第98条规定：如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的，人民检察院可以代为告诉；二是刑法第246条规定：侮辱、诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的，可以作为公诉案件论处。
对于前一种情形，法律规定“代为告诉”，究竟属于自诉还是公诉，值得追问。一些国家规定检察机关对于自诉案件符合特定情形时可以担当自诉，认为案件仍然属于自诉性质，只是由检察机关为自诉权人担当起诉讼的责任。这种担当公诉包括自诉权人因特定原因无法行使自诉权或者继续自诉的情形。在我国，代为告诉意味着检察机关属于代位提起诉讼的主题，如果无须立案侦查则直接提起诉讼，代表的是自诉权人而非公共利益，这样案件仍然属于自诉性质，不生自诉转公诉问题。
第二种情形不同，检察机关认为该案属于“严重危害社会秩序和国家利益的”性质，代表国家提起公诉，属于自诉转公诉的情形。
此案可能的争点在于，郎某和何某的诽谤行为是否严重危害社会秩序和国家利益。这一案件不涉及国家利益，这一点较为明确；需要讨论的，是他们的行为是否具有严重危害社会秩序的性质。
检察机关就此给出肯定的结论，理由是“相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定社会领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序”。
对照最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》关于利用信息网络诽谤他人应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的情形的解释，这些情形包括：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。显然，本案不符合前六种情形，因此，需要审视的是第七种情形“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
这里规定的其他情形，赋予公安司法机关根据案件具体情况进行认定的权力，是原则性之外体现灵活性的内容。社会生活具有纷繁复杂的特征，法律和司法解释规定难以一一列举，不能不做这类灵活性规定，以期具体司法中加以衡量。
就本案来说，网络公共空间也构成了一种公共秩序，迨无疑义。公共秩序，也被称为“社会秩序”，是社会公共领域按照一定顺序、布局，组织和合理安排各个构成部分，实现正常运转或者良好状态的局面。凡多人的活动构成的公共领域，都存在秩序问题，需要建立规章制度并以一定规范形式防止混乱。网络公共空间也是如此。
因此，最高人民法院、最高人民检察院在涉及网络犯罪的若干司法解释中[ 例如《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民法院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。]已经将网络空间视为公共场所，则网络公共领域的秩序当然属于公共秩序。
有论者认为，尽管网络空间属于公共场所，但是就本案来说，尚不构成“引发公共秩序混乱的”情形，因此这一案件不能转成公诉案件。这是本着《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二种情形作出的分析，这一案件适用的，应当是第七种情形即“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
我认为，郎某和何某将视频和编造的聊天记录发布到网上的做法，随着广泛传播，具有空间的无限性和传播的快捷性，已非过去诽谤罪之损害范围极为有限的状况可以比拟。不仅如此，网络传播的特点，不仅对被害人本人造成的杀伤力巨大，而且对于网络社会人们的冲击也很大，让人们失去安全感，形成失序感。
对于网上诽谤行为，如果不加以严肃处理，严厉惩罚，还可能鼓励其他人纷纷效尤，进一步破坏网络健康发展的条件，对民众的隐私、名誉等造成严重损害。
有鉴于此，人民检察院将这一案件认定为“其他严重危害社会秩序”的情形，可以说有着充分的理据。
这起涉嫌诽谤案有无必要提起公诉
本案已经由吴女士提起自诉，而且该自诉案件已经得到法院受理。易言之，对于涉嫌犯罪者的刑事责任追究可以通过自诉案件的审理来完成，是否还有必要启动刑事公诉程序？何况浙江省杭州市公安局余杭分局8月13日，已依据《治安管理处罚法》第42条之规定，决定对郎某、何某行政拘留九日，再启动刑事公诉程序的必要性在哪里？
对于这一问题，需要考虑的几个因素：一是案件涉及的公共利益，这构成检察机关提起公诉的首要因素；二是公诉体现的国家积极干预与社会影响；三是自诉中被害人之诉讼权利与实体权利得以实现的基本条件和难易程度；四是检察机关这样做向社会传递的信号。
就本案来说，郎某和何某故意捏造和散布虚构的事实并无疑问，这些行为“足以贬损他人人格，破坏他人名誉”也无疑问。关于情节严重之认定，根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“情节严重”的司法解释，符合利用信息网络诽谤他人诸情形的第（一）项“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。[ 其他情形包括：（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的：（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。]
这些事实，不难查证清楚。因此，对于刑事侦查来说，工作量不大，复杂程度不高。被害人吴女士也不存在被强制、威吓或者其他原因不能行使诉权的情况，而且从该案进入公众视野，成为舆论场中人们关注和热议的案件，对于被害人实现诉讼权利和实体权利都是有利的。人们可以合理预期，自诉人吴女士的诉讼请求应当能够获得实现。
在这种情况下，检察机关主动提出启动公诉程序，考虑的就不仅仅是被害人个人的权利了，还考虑的是公共利益的维护。检察机关是代表国家行使公诉权的机关，公诉权的理论基础恰是犯罪行为不仅侵害了被害人的个人权利，同时也侵害了公共秩序和社会治安，后者属于公共利益的范畴。检察机关从维护公共利益的必要性出发，对于可以自诉也可以公诉的案件提起公诉，体现了鲜明的公共利益代表人的角色立场。
德国法学家罗科信曾指出，自诉与公诉之关系，在德国“既非具排他性，亦非补充关系”，检察机关“仅于该可被提起自诉之罪具有公众之利益之考量时”可以提起公诉。罗科信还指出：“自诉程序亦得因检察机关之担当诉讼，而被终结之。如检察机关认为该项刑事追诉涉及公共利益者，则该诉讼程序即由原来之诉讼状态转变为一般的诉讼程序。”[ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第578、582页。]
德国刑事诉讼法对于自诉案件，规定检察机关提起公诉的条件是“存在公共利益”，该法第376条规定：“第三百七十四条（即自诉案件范围规定）所称犯罪行为，仅当存在公共利益时，才由检察院提起公诉。”对于检察院参与和担当诉讼，该法第377条规定：“检察官无义务参与自诉程序。如果法院认为检察官有必要担当诉讼，则向法院移送案件。”此外，“检察院亦可在判决具有确定力的任何程序阶段，以明确的声明担当诉讼。提出法律救济即包含了担当诉讼。”
按照这些规定，自诉案件通常检察机关并不介入，但是存在公共利益之时或者法律另有规定的情况下，提起公诉或者参与诉讼或者担当诉讼。
本案作为一起有着广泛社会影响的诽谤案件，其社会影响已经超越了一般诽谤案件的范围，具有公共利益的指标意义。过去刑法视域中的诽谤，只是熟人之间的恶意诋毁，影响范围有限，网络时代的诽谤早已今非昔比，对当事人的损害无远弗届，而且扰乱了网络社会的秩序，引起公众的安全感的丧失和对于现代技术健康应用的普遍疑虑。
不仅是案件本身涉及的网络公共秩序的维护具有公共利益，提起公诉的公共利益宣示意义也构成了该案启动刑事公诉程序的理由。因此，犯罪状况借助网联网技术发生了变化，司法不能郑人买履，不知变通。
这一案件，检察机关的积极作为，对于自己行使诉权的被害人来说，也起到雪中送炭的作用，对于不仅是本案被害人、也包括其他同类被害人维护自己的权利起到鼓舞作用，因此，即使被害人已经提起自诉案件且法院予以受理，人民检察院提起公诉仍然有着不可替代的价值。就诉讼推进的力度和对于被害人的便利性来说，自诉是无法与公诉比肩的。
从本案郎某和何某的诽谤行为和造成的恶果以及二人事后的悔过态度看，公安机关的行政处罚不足以“罚当其罪”，也不足以产生警诫效尤者的一般预防作用，就此可以看出，就此案进行刑事追诉并非没有必要。
如何进行公诉与自诉的程序的转化衔接
这起案件已经提起自诉，该案经受理后与法院形成了诉讼系属关系，如今该案件在法院系属中，又启动了刑事公诉程序，则同一案件形成公诉与自诉并存的局面，需要理顺两者的关系。
对于这一案件，人们用“自诉转公诉”的说法来描述其程序，这一说法存在一个问题，即自诉如何向公诉转化，是启动公诉程序之后自诉案件自动转化为公诉程序还是需要推动这一转化，刑事诉讼法和相关司法解释并未就此有所规定。
对于这一问题，需要从以下几个方面进行思考：
一是对同一案件，是否允许公诉与自诉并存的局面。所谓同一案件，指的是被告人加犯罪事实同一两个要素，不取决于起诉主体是否同一。对于刑事犯罪的追诉，是否采取公诉与自诉双轨制和对等原则，值得研议。罗克信指出：“自诉并非补充性；亦即其得自始即被提出，具有提起自诉资格之人并不需要请求检察机关提起公诉，而在此请求被拒绝后，方得提起自诉（即自诉、公诉二者可独立分开进行）。” [ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第580页。]
在我国台湾地区，对于刑事犯罪的追诉，曾经采取公诉与自诉双轨制，在检察机关侦查终结前，允许犯罪行为的直接受害人提起自诉，因此同一案件在司法实务中不可避免出现自诉与公诉并存的局面。
不过，对于同一案件，如果允许公诉与自诉并存，固然保障了国家的诉讼意志在起诉中得以实现同时实现被害人的诉权，但是，也存在明显弊端：如果公诉或者自诉有先后，一种诉讼已经做出生效判决，另一种诉讼则法院如果再受理，后一种诉讼可能失去实质意义。
对于被告人来说，恐怕不能因同一犯罪被重复处罚，因此重复起诉是否具有实质意义，不无疑问，只是白白浪费司法资源；如果公诉与自诉各自作出判决且不相同，不但难以执行而且损害司法公信力，动摇司法权威。因此，两个诉讼应当合并审理为宜。
对于自诉案件，如果已经启动了公诉程序，适当的做法应当是：自诉案件不应再行受理。德国的做法，当事人依法提起自诉，检察机关有三种选择：一是放弃参与自诉；二是在进行自诉程序之期日在场，但只持观望态度；三是检察机关提起公诉。检察机关“可自始提起公诉，如此一来即不得提起自诉”，也可以在自诉程序中担当诉讼。[ 【德】罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第579页。]
在我国台湾地区，如果同一案件检察官开始侦查而自诉权人再提起自诉，按照“刑事诉讼法”第323条第一款规定，除告诉乃论之罪，经犯罪行为的直接被害人提起自诉不受限制外，同一案件经检察官开始侦查，不得再行自诉。
这是公诉优先自诉的规定，不再实行公诉与自诉对等原则。
对于已经提起自诉，是否可以再提起公诉，有的国家或者地区采取自诉优先公诉的做法。林钰雄教授指出：“合法自诉后，检察官若再就同一案件为不起诉处分者，该不起诉处分无效；若为起诉处分者，法院应就该后提起之公诉谕知不受理判决。”
我国台湾地区“刑事诉讼法”第323条第2款规定，在开始侦查以后，检察官知有自诉在先或者属于告诉乃论之罪而直接被害人提起自诉，应即停止侦查，将案件移送法院，但是遇有急迫情况，可以采取必要的处分措施。该法之324条规定：同一案件经提起自诉者，不得再行告诉。这是自诉优先公诉的规定。这一做法，原因在于，提起自诉后该案即已系属到法院，对于同一案件，如果重复起诉，有违一事不再理原则，这与提起公诉后被害人再提起自诉，原理是一样的。
由此可见，自诉与公诉谁优先，是一个制度选择问题，无须只执一端进行绝对化思考。
在我国，已经提起公诉，被害人以当事人身份参与诉讼，无须另行提起自诉；如果属于自诉案件，检察院对于已经生效的自诉案件判决认为确有错误，可以提起审判监督程序的抗诉，也不需要另行提起公诉。
在刑事诉讼法和相关司法解释没有相关规定的情况下，出现自诉以后再行启动刑事公诉程序的做法，不能不考虑两种诉讼并存应当如何解决的问题，包括选择自诉优先还是公诉优先以及公诉自诉并行问题。对于公诉与自诉并存问题，刑事诉讼法和司法解释可以在三种处理方式中作出选择：
一是采行自诉优先的做法，则除非自诉人撤回自诉或者被驳回自诉，否则不能启动公诉程序；
二是采行公诉优先的做法，一旦开始刑事立案侦查，对于同一案件不应再受理自诉；如果已经受理自诉，可以采取公诉吸收自诉的办法，即启动公诉程序后，自诉程序吸收进公诉程序，法院终止自诉案件的审理，被害人以当事人身份参与诉讼；
三是自诉与公诉并行，启动公诉程序后，自诉案件中止审理，待提起公诉后将公诉与自诉合并审理。以上述哪一种方案解决自诉与公诉并存问题，需要加以权衡。
笔者认为，采取公诉优先的做法，不失为最佳选择。另外，在自诉案件启动侦查以后，公安机关、检察机关撤案或者不起诉的情况下，允许被害人根据刑事诉讼法第210条第（三）项向法院提起自诉，可以作为当事人权利的救济手段。
余杭郎某和何某涉嫌诽谤案，吴女士已经提起自诉且法院已经受理，公安机关对于同一案件进行立案侦查，吴女士若没有主动撤诉（包括法院无法说服其撤回自诉），也不属于拟制撤回自诉的情形，并且无法定理由裁定驳回自诉，就必然存在着对于同一案件公诉与自诉并存的难题。
就本案来说，要解决这一问题，司法机关可以说服自诉人撤回自诉，吴女士以当事人身份参与案件的公诉程序，由此完成自诉案件转化成公诉案件的过程，避免两种诉讼并存，案件推进诉讼进程存在差异，产生程序上的冲突和实体裁判的难题。
结语
现代刑事司法中的自诉乃历史上私人诉追主义的延伸，有些国家已经以公诉垄断主义取代了私人诉追主义，也有些国家实行公诉为主、自诉为辅的混合主义。我国采取后一种模式，并随着司法实践暴露出的问题，对自诉制度有所调整，将过去单纯的自诉案件加入了公诉因素，形成某些自诉案件可以进行公诉的制度。
多年来，自诉往往被视为畏途。司法实践中，对于被害人来说，私人诉追有一定难度，陷入讼累不说，立案难、取证难、证明难、达成诉讼目标难等问题不同程度存在。司法机关对于自诉的重视程度和积极性也不高，因此自诉多呈萎缩状态。
检察机关对于涉及公共利益的自诉案件，主动建议启动侦查程序，行使公诉权，符合检察职能主动积极作为的特性，表现了对于被害人权利和公共利益的敏锐性和高度负责的精神，不但为辛苦自诉的被害人提供了一大助力，对于公众来说，也提供了维护合法权利的新的机会。对于涉及公共利益的案件，检察机关可以主动作为，当事人也有权向检察机关请求公诉，理应成为完善自诉制度的新的增长点。
